第1页
（一）关于ATM机与银行的关系。ATM是英文AutomaticTellerMachine的缩写。中文一般称为自动柜员机，因大部分用于取款，又称自动取款机。它是一种高度精密的机电一体化装置，利用磁性代码卡或智能卡实现金融交易的自助服务，代替银行柜台人员工作，可以完成存入或提取现金、查询存款额、进行账户之间的资金划拨等工作。它是银行运用高科技进行自助交易的终端形式，也是目前银行与公众都认可的交易方式。它意味着通过ATM进
第2页
行交易的行为一经结束，就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。所以，ATM机与存款人之间的关系应该确定为ATM机的管理使用者（银行）与存款人的关系，而不是ATM机与存款者的关系，更不是ATM机的技术维护人与存款者的关系。如果ATM机发生故障，造成损害的后果，银行作为机器的管理人，其责任是不能免除的。在广州许霆案中，许多法律专家认为许霆不构成犯罪的主要理由也在于此。首先，ATM机被视为银行的延伸，AT
第3页
M机所发出的指令代表银行的意志，那么许霆在ATM机上进行的符合规则的操作行为，以及ATM机对许霆所作的回应行为，都应被看作储户与银行的民事交易行为，这种交易由于银行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款，这只能说明银行发出了错误指令，提供了不真实的意思表示，只是一种无效交易行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。其次，没有银行的配合和互动，许霆恶意取款是无法完成的。ATM机支付了许霆所申请的取款数额，只扣除了极少数额
第4页
，这说明银行同意将这些所有权转移给许霆，而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。不仅如此，作为银行意志的代表，ATM机一旦发现故障，既可能向储户多付款，也同样可能向储户少付款，这都代表银行表达了错误的意思表示，取款人只要是符合规范地进行取款操作，就属于无效交易情形，而不是盗窃行为。我们认为，专家意见的立论前提很明显，就是不管ATM机是否正常都代表银行行为，不管是民事交易还是刑事罪案，其过错全部由银行负责或承担
第5页
。对此，本院持不同意见，我们尤其不认可机器故障对操作人的刑事犯罪行为构成过错。理由是，ATM机并不是由银行设计生产，而是有专门的公司生产和维护，银行一般只是购买或租赁使用，机器是否发生故障，银行并不能控制甚至纠正，（经过法庭调查及证人出庭作证证明，银行人员没有人懂得ATM机的运行和维修技术）。即使ATM机作为银行服务延伸具有拟人人格，这种故障也不是银行所希望发生或故意造成的，所以，如果把机器故障导致的错误指令等同于银
第6页
行的正常意志，是不合理的，对银行也是不公平的；其次，机器虽然能替代人完成一些工作，但机器本身是无意识的，人有意识机器无意识，这是人与机器的本质区别，也就是说，银行柜台员工一旦发现错误时会及时纠错，但机器在没有被发现并排除故障之前，它不会自动修复故障，它会一直错下去，所以机器故障不能等同于银行的过错，即使机器故障产生的民事后果可能要由银行或机器的生产和维护者承担。二者的关系放到刑事罪案中，更应该将责任进行明确的区分。本
第7页
案中，我们只能说，机器故障是操作人产生犯意的前提之一，但绝不是操作人产生犯意的原因，银行管理即使有过错也不是被告人恶意存款的必然原因，也即，不能说银行对被告人的犯意存在过错，更不能说机器故障是银行在诱导被告人犯罪。因为物质前提不能等同于犯罪的因果关系，故障只是犯罪行为实施的前提，但与犯罪本身没有因果关系。所以，把机器自身故障视为银行对操作人恶意取款的配合和互动，显然有失偏颇。（二）控辩双方的意见。在ATM机正常的情况
第8页
下，被告人于德水拿着银行借记卡前往ATM机存钱，与其本人拿着现金前往银行柜台存钱完全一样，这是一种公开合法、为银行所允许和欢迎的交易方式。这种情况下，将ATM机接受指令的交易等同于银行柜台交易，交易双方及普通公众都会认可，没有疑问。所以，控辩双方对于德水开始不知情的存款行为的性质不持异议，均认为不构成犯罪。双方争论焦点是在于德水发现ATM机发生故障以后继续反复存钱这一后续行为上。辩方认为，ATM机因发生故障造成存款入
第9页
账成功但吐出现金，如同银行柜员发生差错，多付给客户钱款一样。于德水存款于ATM机后，手机短信提示存款成功，即说明于德水与银行之间的交易已经完成。交易完成后，ATM机又将于德水存入的现金原封不动地吐出来，这时候现金的性质已经发生变化，属于银行的遗失物，于德水不取其他人也会取走，所以于德水是在保管银行的遗失物。ATM机存款入账之后，又将现金吐回，这是银行的过错，于德水没有纠正银行过错的法律义务。于德水反复存款，与ATM机
第10页
（银行）之间都是合法交易，最后将钱款从其它银行取走，也是处理遗失物，涉及是民法中的不当得利问题，而不是犯罪。道德的评价不能等同于法律的评价，刑法关注的是人们的底线行为。控方认为，被告的后续行为绝对是非法的。于德水前往ATM存钱开始的目的是为了存300元，但因ATM机发生故障，存几次钱均被退回，于德水在准备放弃存钱时，发现手机来信息表明存款已经入账，他继而从旁边的农业银行跨行取款两次（分别是2000元和1000元）获得
第11页
成功，被告人在此之前的行为不是犯罪。但此后于德水已经证实其存款时虽然现金被退回但存款已经入账，存款交易完成但没收现金。又返回邮政储蓄ATM机连续操作十次3300元，后又到附近银行ATM机取现金15000元，转账5000元，再次回到邮政储蓄这台故障ATM机反复存款，共17次，存入人民币97700元，并于当晚到深圳市龙岗区其它银行网点跨行提取现金和转账，得款人民币90000元。这时其与ATM机的一系列交易，完全是以非法占
第12页
有为目的的行为，已经不具有合法性。我们认同控方的观点，理由是，于德水通过取款方式验证，确认邮政储蓄这台ATM机已经发生故障，他此后17次交易的目的很明显，通过这种方式获取银行现金，而且，被告人于德水的所有行为也证实其内心非常清楚，这些钱不是他的，所以其行为构成非法占有。被告人后续交易不构成民法中的不当得利。《民法通则》第92条规定，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。尽管发
第13页
生不当得利的原因有事件也有行为，但本质上，不当得利属于事件，作为事件，应当与获利人的意志无关，不以获利人有行为或识别能力为前提，不是由获利人的意志决定而取得。本案中，既然后来的17次交易都是被告人故意为之，说明被告人已经由意外受益的心理转变为非法占有的意图，其先前不当得利的性质也已经发生变化，由意外被动获得转变为主动故意侵权，严重的侵权行为即可构成犯罪。所以被告后来的17次交易行为显然不再构成不当得利。同理，辩方称，
第14页
被告人行为构成对银行遗忘物的占有或保管，也是不成立的，因为，如果说银行遗忘物是通过被告人故意、反复的行为而“制造”出来的，那么认定后续17次交易吐回的钱款是遗忘物，显然违背基本逻辑和常理。综上，我们认为，被告人的后续行为是非法的，存在明显的非法占有的故意，并且具有社会危害性，应当进入刑法规范的领域。
